Theo hướng dẫn chính thức từ Bộ Tư pháp, tài sản đang thế chấp tại ngân hàng hoặc tổ chức tín dụng vẫn có thể được công chứng hợp đồng đặt cọc trong nhiều trường hợp. Đây là nội dung quan trọng được Bộ Tư pháp làm rõ trong văn bản trả lời Sở Tư pháp TP.HCM, giúp tháo gỡ vướng mắc thực tiễn cho người dân và các tổ chức công chứng.
1. Cơ sở pháp lý chính
Căn cứ chính là Bộ luật Dân sự 2015 (BLDS 2015):
– Điều 320: Bên thế chấp không được bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp (không phải hàng hóa luân chuyển trong sản xuất kinh doanh) trừ khi có sự đồng ý của bên nhận thế chấp.
– Điều 321: Bên thế chấp có quyền cho thuê, cho mượn tài sản thế chấp nhưng phải thông báo cho bên nhận thế chấp và bên thuê/mượn biết tài sản đang thế chấp.
Hợp đồng đặt cọc (theo Điều 328 BLDS 2015) là giao dịch dân sự độc lập, nhằm bảo đảm việc giao kết hoặc thực hiện hợp đồng chính (thường là hợp đồng mua bán, chuyển nhượng). Pháp luật không quy định rõ cấm xác lập giao dịch đặt cọc đối với tài sản đang thế chấp. Do đó, việc công chứng hợp đồng đặt cọc không bắt buộc phải có văn bản đồng ý của bên nhận thế chấp, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác hoặc pháp luật quy định khác.
Công chứng viên sẽ xem xét tính hợp pháp, tính xác thực của từng giao dịch cụ thể theo Luật Công chứng.
2. Các trường hợp cụ thể có thể công chứng hợp đồng đặt cọc
Bộ Tư pháp phân biệt rõ ràng:
Trường hợp hợp pháp:
- Bên nhận thế chấp (ngân hàng) đồng ý bằng văn bản cho bên thế chấp bán/chuyển nhượng tài sản.
- Hợp đồng đặt cọc có thỏa thuận rõ ràng rằng việc bán/chuyển nhượng chỉ thực hiện sau khi bên thế chấp hoàn thành nghĩa vụ trả nợ, giải chấp và chấm dứt quan hệ thế chấp.
Trường hợp không phù hợp: Bên thế chấp đặt cọc để bán tài sản đang thế chấp mà không có sự đồng ý của bên nhận thế chấp và không có điều khoản bảo đảm giải chấp trước khi chuyển nhượng. Lúc này, giao dịch có nguy cơ bị xem xét vô hiệu hoặc gây tranh chấp.
Hợp đồng đặt cọc không bắt buộc phải công chứng theo pháp luật hiện hành (Luật Đất đai 2024 cũng không yêu cầu công chứng/chứng thực cho hợp đồng đặt cọc). Tuy nhiên, nhiều người vẫn chọn công chứng để tăng tính pháp lý, dễ dàng chứng minh trước tòa nếu xảy ra tranh chấp, và hạn chế rủi ro một bên từ chối thực hiện.
3. Lưu ý quan trọng khi đặt cọc tài sản đang thế chấp
Rủi ro cho bên đặt cọc: Nếu bên bán không giải chấp được (không trả nợ ngân hàng), bên đặt cọc có thể mất cọc hoặc phải kiện đòi lại. Có trường hợp thực tế người mua mất trắng hàng trăm triệu đồng vì tin tưởng đặt cọc mà không kiểm tra kỹ.
Nội dung hợp đồng nên có:
- Điều khoản rõ ràng về điều kiện giải chấp trước khi ký hợp đồng mua bán chính thức.
- Cam kết bên bán thông báo đầy đủ tình trạng thế chấp.
- Thời hạn thực hiện hợp đồng mua bán sau khi giải chấp.
- Trách nhiệm bồi thường nếu vi phạm.
Vai trò công chứng viên: Họ sẽ kiểm tra hồ sơ, Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất/quyền sở hữu nhà (sổ đỏ/sổ hồng), hợp đồng thế chấp, và đánh giá tính hợp pháp. Công chứng không đồng nghĩa với việc bảo đảm giao dịch chắc chắn thành công, mà chỉ chứng nhận sự thỏa thuận hợp pháp tại thời điểm ký.
4. Liên quan đến hợp đồng ủy quyền và cho thuê
Bộ Tư pháp cũng làm rõ thêm:
– Hợp đồng ủy quyền đối với tài sản đang thế chấp: Không bị hạn chế theo BLDS. Công chứng theo quy định chung của Luật Công chứng, công chứng viên xem xét từng trường hợp.
– Cho thuê tài sản đang thế chấp: Bên thế chấp được quyền cho thuê nhưng phải thông báo cho bên thuê biết tài sản đang thế chấp và thông báo cho bên nhận thế chấp. Không bắt buộc có sự đồng ý của ngân hàng, trừ khi hợp đồng thế chấp có điều khoản cấm (lúc này có thể phải giải quyết tại tòa nếu tranh chấp).
5. Các quy định liên quan mới nhất (tính đến 2026)
– Luật Đất đai 2024 và Luật Công chứng (sửa đổi): Không thay đổi nguyên tắc về đặt cọc với tài sản thế chấp. Hợp đồng đặt cọc vẫn không thuộc diện bắt buộc công chứng. Một số ý kiến quốc hội đề nghị không đưa đặt cọc bất động sản vào bắt buộc công chứng để tránh vướng mắc.
– Án lệ và hướng dẫn tư pháp: Các án lệ (như Án lệ số 79/2025/AL) và văn bản của TAND Tối cao khẳng định hợp đồng đặt cọc trong trường hợp này có hiệu lực nếu không vi phạm điều cấm của luật.
– Khuyến nghị thực tiễn: Bên mua nên yêu cầu bên bán cung cấp xác nhận của ngân hàng về việc cho phép bán hoặc cam kết giải chấp trước thời hạn chuyển nhượng. Nên tham khảo luật sư hoặc văn phòng công chứng uy tín trước khi ký.
Kết luận và lời khuyên
Việc tài sản đang thế chấp vẫn có thể công chứng hợp đồng đặt cọc là hoàn toàn phù hợp với tinh thần tự do thỏa thuận của pháp luật dân sự, miễn là không vi phạm các điều cấm và bảo đảm quyền lợi các bên. Tuy nhiên, đây là giao dịch có rủi ro cao, đòi hỏi sự cẩn trọng tuyệt đối từ cả hai bên.
Khuyến nghị:
- Kiểm tra kỹ tình trạng pháp lý tài sản (tra cứu thế chấp tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền).
- Soạn thảo hợp đồng chi tiết, có điều khoản bảo vệ rõ ràng.
- Ưu tiên công chứng để tăng giá trị chứng cứ.
- Nếu cần, tham khảo thêm ý kiến từ Sở Tư pháp địa phương hoặc luật sư chuyên bất động sản.
Thông tin trên dựa trên văn bản hướng dẫn của Bộ Tư pháp và các quy định pháp luật hiện hành. Pháp luật có thể thay đổi, vì vậy người dân nên cập nhật thông tin mới nhất từ nguồn chính thức.
Nội Dung Đề Xuất
- Danh mục 137 ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện
- Chưa tốt nghiệp THPT thì không đủ điều kiện hành nghề môi giới bất động sản
- Đang thuê nhà ở xã hội có được đăng ký mua nhà ở xã hội không?
- Những trường hợp bị thu hồi đất nhưng không được bồi thường theo quy định
- Nhà không sổ, bị quy hoạch sẽ được đền bù và bố trí tái định cư như thế nào?
